김경호 변호사

#1. 지휘권(한)은 《헌법》에 근거한 객관적인 질서

대한민국 국민 중에 「군복을 입은 국민(군인)」은 헌법 제5조 제2항과 제39조 제1항에 의하여 헌법이 직접 국방의 임무를 명령하고 있다. 이 헌법적 명령을 이행하기 위한 구체적인 법규명령과 행정명령(법령)이 존재하고,
지휘관은 이 법령에 근거하여 직무수행 관련하여 명령과 지시를 하여야 하는바, 비유컨대 지휘관의 명령과 지시가 바늘이라면 그 바늘이 제대로 기능하기 위하여는 실이 매어 있어야 하는 것처럼, 이때 바늘 뒤에 매달린 실이 바로 헌법의 국방 명령을 구체적으로 이행할 법령인 것이다.
이 법령은 그 명령과 지시의 한계를 구체적으로 규정하고 있는바, ① 누가 명령과 지시를 발령할 수 있는가주체의 한계, ② 어떤 내용의 명령과 지시를 발령할 수 있는가(내용의 한계), ③ 어떤 절차로 명령과 지시를 발령할 수 있는가(절차의 한계), ④ 어떤 형식으로 명령과 지시를 발령할 수 있는가(형식의 한계) 등을 지휘관은 준수하여야 하는 것이다.
정리하면, 지휘관의 직무수행과 관련한 명령과 지시가 바늘이라면 그 근거법령은 실에 해당하는 것이다. 바늘은 실에 매달려 있을 때 제 기능을 발휘할 수 있는 것이다.

#2. 「지휘권(한)」은 《군기》 형성을 위한 「객관적인 질서」

지휘권의 명령과 지시는 헌법의 국방의 명령에 근거하여 군사력 건설과 군기 형성을 위한 모든 장병에게 객관적인 질서이지, 지휘관 개인의 권리가 아니다.
지휘관의 명령과 지시를 받는 부하는 일반 국민의 헌법에 의하여 최대한 보장되는 인권이 아니라 오히려 그 일반 국민의 인권을 최대한 보장해야 할 헌법적 명령을 수명해야 할 국민 전체 봉사자(헌법 제7조 제2항)이므로,
그 부하의 인권은 헌법에 의하여 직접 국방의 명령으로 제한 받는 인권이므로 일반 국민의 인권과 헌법적인 차이가 있으므로, 그 부하의 군인권의 제한을 수반하게 되는 지휘관의 명령과 지시의 필요한 경우는 헌법 제11조 평등의 원칙에 따라, 즉 “같은 것은 같게 대우하고, 다른 것은 다르게 대우”의 원칙에 따라 달리 해석해야 하는바,
국민의 인권의제한의 경우 헌법 제37조 제2항 필요한 경우는 과잉금지원칙이 적용되어, 목적의 정당성과 수단의 적합성 및 침해의 최소성과 법익의 균형성까지 고려하여 국민 개개인의 구체적이고 특별한 사정까지 고려해야 할 의무가 처음부터 발생하지만,
군인의 인권의 제한의 경우 헌법 제37조 제2항 필요한 경우는 다음의 전제 조건이 갖추어지는 한, 즉, ① 지휘관의 명령과 지시가 헌법 제5조 제2항과 제39조 제1항 근거 헌법이 직접 명령하고 있는 국방의 임무를 이행하기 위한 구체적인 법규명령과 행정명령(법령)에 근거하는 한, ② 직무수행과 관련하는 한,
이 경우는 군사력 건설과 군기 형성이라는 객관적인 질서형성이 목적이므로, 과잉금지원칙이 아닌 자의금지원칙을 적용하여, 목적의 정당성과 수단의 적합성 정도 판단하여 그 명령과 지시의 목적이 정당하고 그 수단이 적합한 이상, 원칙적으로 부하 개개인의 특수하고 구체적인 사정을 고려할 의무까지 발생한다고 해석할 수 없다. 다만 지휘관이 특별한 부하의 사정을 인지하거나 인지할 수 있었던 경우에는 그때에는 부하 개개인에 대한 적절한 조치를 취할 의무가 발생할 뿐이라고 해석하는 것이 헌법 합치적 해석이다.
이 경우에까지 부하 한명 한명의 개별적인 인권을 고려햐야 한다고 해석하고, 부하의 수많은 진정에 대해 해당 지휘관에게 “왜 개별 부하의 사정에 신중하지 못했느냐”고 군법무관들이 징계하고 있는 현실은 반헌법적이고, 이렇기 때문에 지금 대한민국 군대는 소위 ‘당나라 군대’가 되어 가고 있고, 병사의 어머니의 진정 전성시대에 이미 접어 들었다.

#3. 그래서 지휘관은 아무나 하는 것이 아니다.

지휘관은 먼저 헌법과 법령에 근거하여 직무수행 간에 있어서는 용기있는 지휘가 필요하다. 그런데 현실은 그러한가?
다만, 군법무관들은 지휘관이 진정을 받으면 필자가 주장한 자의 금지원칙이 아니 과잉금지원칙을 적용하여 지휘권을 위법하게 위축시키고 있다는 필자의 지적을 뼈아프게 새겨야 할 것이다.
그리고 아무리 법령에 근거하여 직무수행 중이라고 하더라도 개개인의 부하의 특수한 사정을 인지하거나 인지할 수 있는 경우 적절한 조치를 취할 사전·사후 지혜가 있어야 한다. 군법무관들이 선호하는 것이 카톡이니, 카톡으로 그 개별 부하의 상황을 관심 있게 체크 겸 증거로 남기고, 적절한 조치를 바로 취해 줄 지혜가 필요한데 현실에 그런 지혜로운 지휘관이 몇이나 되나?
이 적절한 카톡 대화를 적시에 남겨 놓으면 그 어떤 진정에도 당당하게 대응할 수 있는데 이것을 어떻게 가르쳐 주어야 하나 고민뿐이다. 다만 그 전제는 촉이 있고, 부지런해야 한다.
그리고 더욱 중요한 것은 지휘관은 헌법과 법령에 근거하여 명령과 지시를 발령하여야 하고, 직무수행과 관련하여 명령과 지시를 발령하여야 하는 것이므로, ① 이미 헌법과 법령에 근거하지 않은 경우와 ② 직무수행과 관련이 없는 경우는 그의 명령과 지시는 그저 위법한 강요에 불과하고, 이 경우는 대한민국 군의 지휘관의 자격이 아닌 나이 먹은 아저씨의 개인적인 강요에 불과하다는 점을 명심해야 한다. 그 위법한 강요를 들어 주라고 월급을 받는 것이 아니라는 점을 명심해야 한다. 그 용기가 없으면 군인을 하지 말아야 하고, 그저 국민의 세금이 아까운 것이다.
그래서 대법원이 ① 지휘관은 위법한 명령을 발령할 권한 자체가 없고, ② 부하는 그 위법한 명령에 복종할 의무도 없으며, 그럼에도 불구하고 ③ 위법한 명령을 알고 복종한 경우 그 책임은 복종한 너가 져야 한다.고 판시 한 것이다.


[약력]
육군대학 법무실장
군사법 교관
합동군사대학교 법무실장
국방부 외부 인권교수
합동군사대학교 명예교수